Viele Menschen finden es verwirrend, dass Gerichte oft die Durchsetzung von Bestimmungen von Verträgen verweigern, die als “Strafen” gelten. Der Seminaljurist, Rechtstheoretiker und Ökonom Richard Posner nannte die Straflehre des Common Law of Contracts “ein großes unerklärliches Rätsel in der Wirtschaftstheorie des Common Law”. (Richard A. Posner, Some Uses and Abuses of Economics in Law, 46 U. Chi. L. Rev. 281 (1979) um 290.) Ob man mit der Straflehre einverstanden ist oder sie sogar versteht, ist außerhalb des akademischen Bereichs irrelevant. Worauf es ankommt, ist: Strafen in Verträgen sind nicht durchsetzbar. Der neue Test wirft jedoch eine Reihe von Fragen auf, die zweifellos in den kommenden Jahren vor den Gerichten geprüft werden. An welchem Punkt wird eine angegebene Summe exorbitant? In Parkingeye, 85 Dollar war proportional, aber würde das Gericht die gleiche Ansicht zu einer Geldstrafe von 250 Dollar nehmen? Es besteht eine gewisse Ungewissheit darüber, was eine primäre und sekundäre Verpflichtung ist und inwieweit es daher möglich ist, die gesamte Frage der Vertragsstrafen “umzugestalten”.

Dies spiegelt sich in einer einheitlichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs und der Vorinstanzen wider. Wie der Oberste Gerichtshof in seinem Urteil vom 27. September 2013 (Rechtssache I CSK 748/12) festgestellt hat, “durch die Ausweitung der Haftung des Schuldners für eine Vertragsstrafe (Zivilgesetzbuch Art. 483 Abs. 1) gemäß BGB Art. 473 Abs. 1 müssen die Parteien im Vertrag ausdrücklich festlegen, welche anderen – nicht im Kodex vorgesehenen – sonstigen Umstände, für die der Schuldner verantwortlich ist. Sie können keine Umstände sein, die der Verpflichtete trägt (Zivilgesetzbuch Art. 3531). … Es kann nicht hingenommen werden, dass der Schuldner auch in einer Situation zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichtet ist, wenn die Nichterfüllung oder die unsachgemäße Erfüllung der Verpflichtung durch Umstände verursacht wird, für die der Verpflichtete verantwortlich ist. Denn eine Vertragsstrafe ist eine zivilrechtliche Sanktion für nicht erfüllungsgemäße oder unsachgemäße Erfüllung einer Verpflichtung durch den Schuldner.” Die Kommentare erklären, dass diese vereinfachte Art der Wiedergutachtung eines Vertragsbruchs für die nicht verletzende Partei bequem ist, weil sie nicht nachweisen muss, dass sie einen Verlust erlitten hat, wie es im Bürgerlichen Gesetzbuch Art.

484 Nr. 1. Die Rechtsprechung geht noch einen Schritt weiter, und beginnend mit der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs Polens vom 6. November 2003 in der Rechtssache III CZP 61/03 (OSNC 5/2004 Punkt 69) wurde stets entschieden, dass eine Vertragsstrafe zu zahlen ist, auch wenn nachgewiesen wird, dass die andere Partei überhaupt keinen Schaden erlitten hat (obwohl die gleiche Entschließung besagt, dass das Fehlen eines Verlustes ein mildernder Faktor sein kann, der eine Senkung der Strafe ermöglicht). Im Jahr 2005 stellte Jackson LJ in Alfred McAlpine Projects v Tilebox[19] fest, dass er nur vier gemeldete Fälle gesehen hatte, in denen eine Klausel als Strafe aufgehoben wurde. Im selben Jahr stellte Arden LJ mit dem Urteil Murray/Leisureplay plc[20] eine Reihe von fünf Fragen dar, die das Gericht in Bezug auf Sanktionen zu prüfen hat:[21] Da die Behauptung, dass eine Klausel eine Sanktion darstelle, in der Regel zur Verteidigung eines Vertragsanspruchs erhoben werde, bestehe kein praktischer Unterschied. Wenn jedoch eine Partei nach einer solchen Klausel auszahlen und dann die Rückgabe des gezahlten Geldes beantragen würde, dann wäre es eindeutig wesentlich, festzustellen, ob die Klausel nur nicht durchsetzbar war (in diesem Fall konnte das Geld nicht zurückgefordert werden) oder nichtig (in diesem Fall könnte sie es sein). [29] Die Einführung eines repressiven Systems von Strafklauseln und der Versuch, die unterschiedlichsten Risiken auf den Auftragnehmer abzuwälzen, widerspricht einer fairen und ehrlichen Geschäftspraxis und gestaltet die vertraglichen Beziehungen der Parteien in einer Weise, die die Justiz beleidigt.